行政書士試験の記述は大丈夫? - 抵当権の消滅・売主の担保責任

2019年の行政書士試験は11月10日(日)に行われます。2019年度の試験の難易度は分かりませんが、出題ミスがなければ10%前後になるのではないでしょうか。

 

行政書士試験での一番のポイントは“記述式でどれだけ安定して得点ができるか”ではないでしょうか。受験生の皆さんは過去問や問題集で演習をしていることと思います。今回のシリーズは記述式試験(過去問)の解答への考え方を書きます。あくまでも私アシュラとして…ですので、ご了承ください。

 

過去問(2013年度以降)は行政書士試験研究センターのサイトにあります。

 

 

| 民法 - 抵当権の消滅

 

問題(2011年度 第45問)

Aの抵当権(登記済み)が存する甲土地をその所有者Bから買い受け、甲土地の所有権移転登記を済ませたCは、同抵当権を消滅させたいと思っている。抵当権が消滅する場合としては、被担保債権または抵当権の消滅時効のほかに、Cが、Bの債権者である抵当権者Aに対し被担保債権額の全部をBのために弁済することが考えられるが、そのほかに、抵当権が消滅する場合を二つ、40字程度で記述しなさい。

 

問題文には消滅時効と弁済以外で抵当権が消滅する場合を二つ書けとあります。誘導は全くありません。

抵当権が消滅する主な場合は、消滅時効や混同などを除いて3つあります。

1 第三者弁済

2 代価弁済

3 抵当権消滅請求

これら3つを知らなければどうしようもありません。

このうちの弁済は問題文で指摘されていますので、残り2つの代価弁済と抵当権消滅請求を解答に書きます。

まずは、代価弁済について。

解答例 “Aの請求に応じて代価弁済をする場合”

次に、抵当権消滅請求について。

解答例 “Aに対して抵当権消滅請求をする場合”

 

“ CがAの請求に応じて代価弁済をする場合と、Aに対して抵当権消滅請求をする場合。”(39字)

 

 

| 民法 - 売主の担保責任

 

問題(2016年度 第45問)

Aは、Bとの間でB所有の甲土地(以下「甲」という。)につき売買契約(以下「契約」という。)を締結し、その後、契約に基づいて、Bに対し売買代金を完済して、Bから甲の引き渡しを受け、その旨の登記がなされた。ただ、甲については、契約の締結に先だって、BがCから借り受けた金銭債務を担保するために、Cのために抵当権が設定され、その旨の登記がなされていた。この場合において、Aは、Bに対し、Cの抵当権に関し、どのようになったときに、どのような主張をすることができるかについて、民法の規定に照らし、40字程度で記述しなさい。なお、本問においては、Aは、Cに対する第三者としての弁済、Cの請求に応じた代価弁済、または、Cに対する抵当権消滅請求は行わないものとする。

 

問題文では“どのようになったときに”“どのような主張をすることができるか”を問うています。ですから、(1)どのようになったときに、(2)どのような主張ができるかを書かなければ点数になりません。

本問の状況を図解します。

2016年度第45問(売主の担保責任)

Bは抵当権付きの土地を買ったのですから、まず思い浮かぶのは抵当権を消してしまうことです。主な方法としては3つあります。先ほどの問題と同じです。

1 第三者弁済

2 代価弁済

3 抵当権消滅請求

しかし、問題文を最後まで読むと、これら3つは行わないことになっています。となると、抵当権を消すのではなく、抵当権が付いたままでの対応策を考えなければいけません。

まさに現場思考の問題ですね。全く思いつかないということも十分にあり得ます。そのような場合は最も基本的なことから考えます。

売主Bが債務を完済して抵当権が抹消されるのが本筋です。しかし、それならばそもそも問題として出題されません。ですから、債務が完済されずに抵当権が実行された場合を考えればいいわけです。

抵当権者Cによって甲土地の抵当権が実行されると、Aは甲土地の所有権を失います。そうなると土地を利用できなくなりますから買った意味がありません。そこでBはAに対して損を回復するために契約をなかったことにするか損害賠償をしたいと考えます。

そこで使える制度が“売主の担保責任”です。民法567条に担保権の負担がある場合の売主の担保責任があります。

担保権の負担がある場合、担保権の設定について善意でも悪意でも解除や損害賠償をすることができます。しかし、“契約の目的を達成できないとき”(=所有権を失ったとき)という条件があります。

ここまでくれば解答を作成します。

まず、問題文の“どうなったときに”の部分への解答です。

解答例 “抵当権が実行されて甲土地の所有権を失ったとき”

次に、“どのような主張ができるか”の部分への解答です。

解答例 “契約の解除と損害の賠償を主張できる”

 

“抵当権が実行されて甲土地の所有権を失ったときは、Aは契約の解除と損害の賠償を主張できる。”(44字)

 

今回は暗記で対応するパターンと現場で頭を絞って考えるパターンの2つの問題を見てみました。2011年度の第45問は知らないと全く手を出せない問題です。それを踏まえて、2016年度の第45問では過去問で問うた手段を除外して考えるように指示されています。

2011年度の過去問で見たパターンなので飛びつきそうですが、それに固執すると正解に辿り着けません。抵当権を題材にした売主の担保責任ですから、そうそう現場でひらめかないのではないでしょうか。

このような問題に対応する方法は、勉強で問題を解くたびに事案を解決する手段を色々と思い浮かべて要件・効果をあてはめながら結論まで思い描くことです。どのような事案でも解決方法は1つではないことを念頭に、まず常識的で基本的なパターンから考えていくと思考がスムーズに進みます。

試験会場でも決してあきらめずに最後まで粘ってください。

 

 

| まとめ

 

1 被担保債権や抵当権の消滅原因は整理して暗記!

2 回答が全く思いつかないときは基本に立ち返って!

3 試験現場で考えられるように普段から問題解決の練習を!



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